นอมินีต่างด้าว เส้นแบ่งกับการร่วมทุนที่ถูกกฎหมาย
4 จำนวนผู้เข้าชม |
การถือหุ้นแทนคนต่างด้าว: เส้นแบ่งระหว่างการร่วมทุนที่ชอบด้วยกฎหมายกับนอมินี
เมื่อชาวต่างชาติต้องการทำธุรกิจในไทย หรือผู้ประกอบการไทยต้องการร่วมทุนกับหุ้นส่วนต่างชาติ คำถามแรกที่มักเกิดขึ้นคือจะจัดโครงสร้างการถือหุ้นอย่างไร และวิธีที่ได้ยินกันบ่อยที่สุดคือให้คนไทยถือหุ้นข้างมากไว้ ส่วนคนต่างชาติถือส่วนน้อย เพื่อให้บริษัทมีสถานะเป็นนิติบุคคลไทย วิธีนี้ทำได้จริงหากเป็นการร่วมทุนที่แท้จริง แต่หากคนไทยที่ถือหุ้นนั้นเป็นเพียงชื่อบนกระดาษ เรื่องจะเปลี่ยนไปทันที
พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 กำหนดประเภทธุรกิจที่คนต่างด้าวห้ามประกอบหรือประกอบได้เมื่อได้รับอนุญาต โดยแบ่งเป็นบัญชีหนึ่ง สอง และสาม ท้ายพระราชบัญญัติ ซึ่งครอบคลุมธุรกิจบริการหลายประเภทที่ผู้ประกอบการนึกไม่ถึง และคำว่าคนต่างด้าวไม่ได้หมายถึงเฉพาะบุคคลธรรมดาที่ถือสัญชาติอื่น แต่รวมถึงนิติบุคคลที่มีคนต่างด้าวถือหุ้นตั้งแต่กึ่งหนึ่งของทุนขึ้นไปด้วย โครงสร้างการถือหุ้นจึงเป็นสิ่งที่ชี้ขาดสถานะของบริษัท
จุดที่กฎหมายเข้มงวดเป็นพิเศษอยู่ที่มาตรา 36 ซึ่งกำหนดโทษแก่ผู้มีสัญชาติไทยหรือนิติบุคคลไทยที่ให้ความช่วยเหลือ สนับสนุน หรือถือหุ้นแทนคนต่างด้าว เพื่อให้คนต่างด้าวประกอบธุรกิจโดยหลีกเลี่ยงกฎหมาย รวมถึงคนต่างด้าวที่ยินยอมให้มีการกระทำเช่นนั้น มีโทษทั้งจำคุกและปรับ พร้อมทั้งศาลสั่งให้เลิกการถือหุ้นหรือเลิกการประกอบธุรกิจนั้นได้ นี่คือความต่างสำคัญจากความเข้าใจที่ว่านอมินีเป็นเพียงเทคนิคทางบัญชี เพราะกฎหมายมองว่าเป็นความผิดอาญาที่ผู้ถือหุ้นคนไทยเองก็ต้องรับผิดด้วย ไม่ใช่แค่ฝ่ายต่างชาติ
สิ่งที่ทำให้หลายกิจการเสี่ยงโดยไม่รู้ตัวคือรูปแบบที่ดูเผิน ๆ เหมือนถูกต้อง เช่น คนไทยถือหุ้นตามสัดส่วนที่กฎหมายกำหนด แต่ไม่ได้ลงเงินจริง เงินค่าหุ้นมาจากฝ่ายต่างชาติทั้งหมด หรือมีข้อตกลงลับให้คนไทยต้องออกเสียงตามที่ฝ่ายต่างชาติสั่ง หรือให้อำนาจจัดการทั้งหมดอยู่ที่กรรมการต่างชาติเพียงผู้เดียว ในทางปฏิบัติ หน่วยงานที่ตรวจสอบมักดูที่แหล่งที่มาของเงินลงทุน ความสามารถทางการเงินของผู้ถือหุ้นไทย และอำนาจการบริหารที่แท้จริง มากกว่าดูเพียงตัวเลขสัดส่วนหุ้นในทะเบียน
ทางที่ปลอดภัยกว่าจึงเป็นการเลือกโครงสร้างที่ชอบด้วยกฎหมายตั้งแต่ต้น ซึ่งมีอยู่หลายทาง ทั้งการขอใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว การขอรับการส่งเสริมการลงทุน หรือการใช้สิทธิตามสนธิสัญญาที่ประเทศไทยเป็นภาคี แต่ละทางมีเงื่อนไขและความเหมาะสมต่างกันไปตามประเภทธุรกิจ และหากเป็นการร่วมทุนกับคนไทยจริง ก็ควรมีสัญญาระหว่างผู้ถือหุ้นที่กำหนดสิทธิและอำนาจของแต่ละฝ่ายอย่างเปิดเผยและชอบด้วยกฎหมาย
ที่พบบ่อยคือผู้ประกอบการเลือกวิธีที่เร็วที่สุดในวันเริ่มต้น โดยไม่ได้คิดว่าโครงสร้างนั้นจะอยู่กับกิจการไปอีกหลายปี และจะถูกตรวจสอบในวันที่กิจการเติบโตจนเป็นที่สังเกต การวางโครงสร้างการถือหุ้นให้ถูกต้องตั้งแต่วันแรกจึงมิใช่เรื่องของการทำเอกสารให้ผ่าน หากเป็นการกำหนดว่ากิจการที่สร้างขึ้นจะยืนอยู่บนฐานที่มั่นคงหรือบนความเสี่ยงที่รอวันปรากฏ
บทความนี้เป็นความรู้ทั่วไปทางกฎหมาย มิใช่ความเห็นทางกฎหมายสำหรับกรณีใดกรณีหนึ่งโดยเฉพาะ แต่ละกิจการมีรายละเอียดต่างกัน ก่อนตัดสินใจควรปรึกษาผู้ประกอบวิชาชีพเพื่อพิจารณาข้อเท็จจริงของท่านเป็นการเฉพาะ
